Le secret industriel et commercial laisse place au secret des affaires

La loi relative à la protection du secret des affaires du 30 juillet 2018, publiée au Journal Officiel du 31 juillet 2018, a, notamment, modifié l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics (ORMP) pour consacrer l’expression « secret des affaires ». Cette loi transpose la directive 2016/943/UE du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulguées. Elle crée, notamment, un nouveau titre dans le livre 1er du code de commerce : « Titre V De la protection du secret des affaires ». La notion de secret des affaires y est ainsi définie : « Est protégée au titre du secret des affaires toute information répondant aux critères suivants : « 1° Elle n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité « 2° Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret « 3° Elle fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret ». Tous les textes faisant référence à la notion de secret en matière industrielle et commerciale ont été modifiés afin de remplacer cette dernière par la notion de « secret des affaires ».

Tel est le cas, notamment, de l’ORMP, dont l’article 44.I) est désormais rédigé comme suit : « Sans préjudice des dispositions législatives ou réglementaires relatives à l'accès aux documents administratifs, l'acheteur ne peut communiquer les informations confidentielles qu'il détient dans le cadre du marché public, telles que celles dont la divulgation violerait le secret des affaires ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques, notamment par la communication, en cours de consultation, du montant global ou du prix détaillé des offres ». Rappelons qu’auparavant, il n’existait pas de réelle définition du secret industriel et commercial. Les acheteurs devaient se référer aux seuls avis de la Commission d'accès aux documents administratifs (CADA). Référence : Citia achat public ; LOI n° 2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires ; l’article 44 de l’ORMP dans sa nouvelle rédaction

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